Електронні докази: спіймати на гарячому

Шматок вашої книжки нахабно перекопіпастили на сумнівному сайті? Конкурент розмістив неправдиву (а, може, і правдиву, та не надто приємну) інформацію про ваш бізнес на веб-ресурсі? Колишній погрожує опублікувати специфічні фото в соціальних мережах? Кілька халеп одночасно? – Спокійно: є всі можливості неправдиву інформацію спростувати, таємницю особистого життя зберегти, винних покарати.

Та доведеться напружитись: українське законодавство приберегло нюанси. Готуйтесь докласти зусиль, аби встановити, хто автор матеріалу чи власник веб-сайту, а також зібрати докази для суду. Саме на другому питанні пропонуємо зупинитися.

 

Злет і падіння

Нові редакції Цивільного процесуального кодексу, Господарського процесуального кодексу та Кодексу адміністративного судочинства України породили окрему категорію доказів – електронні докази, – а ще цілий ряд незрозумілостей і питань.

Не всі судді встигли мати справу з електронними доказами. Не всі адвокати і позивачі-ентузіасти знають, як давати собі з ними раду. Та ми знаємо, як складне зробити простішим.

Громіздке законодавче визначення можна перефразувати простіше: електронні докази – це дані в електронній формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи.

Кодексами передбачено, що ці дані можуть зберігатися на портативних пристроях (картах пам’яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, в інших місцях збереження даних в електронній формі (у тому числі в мережі Інтернет).

Відтак маємо ключовий критерій, що дозволяє назвати доказ електронним: ця інформація існує в електронній формі.

Розібрались. Тепер питання, як подати їх до суду. Положення ЦПК України, ГПК України та КАС України тут одностайні у своїй поверхневості: «Електронні докази можуть бути подані до суду у трьох формах: оригінал; електронна копія, засвідчена ЕЦП; паперова копія, посвідчена у порядку, передбаченому законом».

Ок, Google, що робити, коли мова йде про відомості, опубліковані на веб-сайті? У цьому разі оригіналом доказу є власне веб-сайт. Подати до суду доказ, що фізично існує на сервері в порядку цивільного/господарського/адміністративного провадження не завжди можливо. Ну хіба що це ваш сервер. Та є альтернативні варіанти.

 

Ново, свіжо, оригінально

Подаємо до суду скрін-шот, збережений на телефон, USB-накопичувач чи інший портативний девайс, і просимо після дослідження доказу повернути його заявнику.

Зазвичай суди визнають скрін-шоти оригіналами електронних доказів, оскільки вони: а) збережені на портативному пристрої; б) існують в цифровій формі – як зображення. Тобто цілком відповідають ознакам електронних доказів, що викладені в процесуальних кодексах. До прикладу, в рішенні №71673077 суд зобов’язує позивача «долучити до матеріалів справи технічний засіб – сенсорний смартфон, за допомогою якого відбувалась фотофіксація веб-сайту, та на якому в розділі Фото зберігаються оригінали електронних доказів у вигляді фотографій в цифровій формі».

Та практика неоднорідна. Суд може вирішити, що такий скрін-шот є електронною копією (все-таки сам сайт зберігається на сервері) – відтак вимагатиме засвідчення ЕЦП. Наприклад, судове рішення №72583082: «… фотографії є електронними доказами, у зв’язку з чим до них застосовується особливий порядок подання та засвідчення. Оскільки на даний час жодним законом не встановлено порядок посвідчення електронних доказів в паперових копіях, то вказані докази мали б бути надані до суду в оригіналі або в копії, засвідченій ЕЦП» – шах і мат!

Випробовувати фортуну не доведеться, якщо скористаєтесь деякими онлайн-сервісами. Наприклад, www.archive.org, http://web-fix.org/, WaybackMachine та інші фіксують візуальне відображення та вихідні коди (що особливо цінно) сторінок: автономно з певною регулярністю або на платний запит. Спосіб перевірений, ось фрагмент судового рішення №75270589: «експертні висновки Департаменту «Центр компетенції» «Український центр підтримки номерів і адрес» за результатами проведеної фіксації і дослідження змісту веб-сторінок у мережі інтернет фіксують вміст сторінок особистого кабінету замовника…».

 

Стара школа: скрін-шот, видрукований на папері

Така роздруківка тепер прирівняна до паперової копії електронного доказу – відтак має бути «засвідчена у порядку, передбаченому законом». Начебто все просто, от тільки законом не визначено жодного порядку засвідчення паперових копій електронних доказів.

Українські нотаріуси відмовляють у засвідченні паперових копій веб-сторінок: така нотаріальна дія не передбачена ні Законом України «Про нотаріат», ні Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Натомість таке активно практикують нотаріуси сусідньої РФ. А деякі винахідливі співгромадяни користуються положенням Угоди «Про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності» між Білоруссю, Україною та РФ («документи, що на території однієї з Договірних Сторін … засвідчені … спеціально на те уповноваженою особою в межах компетенції та за встановленою формою і скріплені гербовою печаткою, приймаються на територіях інших Договірних Сторін без будь-якого спеціального посвідчення»). Трюк спрацьовує: українські суди приймають в якості доказів протоколи огляду веб-сайтів, складені нотаріусами РФ (рішення №27144156 – тому підтвердження). Та, зважаючи на непрості відносини двох країн, даний спосіб не назвемо популярним.

Простіше все-таки скористатись п. 7 ч. 1 ст. 20 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»: адвокат має професійне право збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази. Наприклад, здійснити протокол огляду веб-ресурсу. Практика судів тішить: такі протоколи належними визнають доказами (рішення у справах №757/43307/16-ц, №757/40569/16-ц, №752/9476/15-ц).

 

На що ставити не варто

Згідно з Законом України «Про телекомунікації», оператори і провайдери телекомунікацій зобов’язані «забезпечувати і нести відповідальність за схоронність відомостей щодо наданих телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо».

Тому іноді позивачі намагаються у провайдерів веб-послуг витребовувати довідки у вигляді log-файлів (з переліком дій користувачів та розміщення даних). Чому намагаються – бо отримати таку довідку в досудовому порядку фактично неможливо. Персональна інформація може поширюватись або за наявності письмової згоди споживача, або на вимогу органу дізнання, слідчого, прокурора чи суду в рамках кримінальної чи оперативно-розшукової справи (принаймні та роз’яснює Міністерство юстиції).

 

План «Б»

Якщо до моменту звернення в суд зібрати необхідні докази не вдалось (хоч ми все-таки рекомендуємо докладати всіх зусиль для цього), можна скористатись одним зі способів забезпечення доказів – оглядом доказів судом за їх місцезнаходженням (ст. 85 ЦПК України, ст. 82 ГПК України, ст. 81 КАС України).

Учасники справи повідомляються про дату, час, місце огляду доказів (у випадку неявки когось із учасників здійснюється відеофіксація); до огляду можуть залучатись свідки, перекладачі, експерти, спеціалісти; під час огляду складається протокол; присутні можуть звертати увагу суду на обставини, які мають значення для розгляду справи.

Спосіб важко назвати оптимальним: надто високі шанси, що вміст веб-сайту зміниться (або веб-сайт зникне як такий) до моменту вчинення цих дій.

 

Ця стаття не претендує на вичерпність: є ще сила-силенна інших, можливо, менш популярних способів зібрати і подати суду електронні докази. Ми рекомендуємо лиш одне: не експериментуйте зі своїм часом, витратами і чесним іменем – звертайтесь до профі. Команда Attorneys at law “BK partners” – завжди напоготові.

 

Оксана Данкевич (Павліш)

Юрист практики ІТ-права

+38 (096) 965 0139