Недотримання антимонопольного законодавства – це фактор ризику для бізнесу, пов’язаний зі значними потенційними збитками, адже штрафи обраховуються сумами з п’ятьма та шістьма нулями. Саме тому великі бізнес-групи практикують включення до своєї структури окремого юридичного підрозділу, що займається цими питаннями. У разі купівля бізнесу, зокрема шляхом злиття та поглинання чи придбання частки в уставному капіталі, за певних умов здійснюється отримання дозволу на концентрацію від Антимонопольного комітету України (АМКУ).
Натомість антимонопольне законодавство – це специфічна галузь юриспруденції, що потребує не лише знання чинних правових норм, але й компетенції у сфері економіки. Також суттєве значення має практичний досвід комунікації з представниками АМКУ.
Якщо ви не маєте змоги або не вважаєте за доцільне створювати у складі своєї бізнес-структури окремий підрозділ фахівців, що будуть займатися питаннями антимонопольного законодавства, то ви можете скористатися послугами юристів АО «Бачинський та партнери», що спеціалізуються з цього напрямку. Ми готові надавати консультації стосовно потреби в отриманні дозволу на концентрацію згідно з визначеними законодавством фінансовими порогами, супроводжувати процес збору та подачі документів до отримання необхідного рішення від АМКУ.
Нормативне регулювання
Нормативно-правове підґрунтя правового регулювання конкурентних правовідносин включає:
- закон №2210-III «Про захист економічної конкуренції» 11.01.2001 (далі – закон №2210-III);
- закон №236/96-ВР «Про захист від недобросовісної конкуренції» 07.06.1996;
- Господарський кодекс України;
- Цивільний кодекс України;
- Положення про порядок подання заяв до АМКУ про отримання дозволу на концентрацію, яке затверджене розпорядженням АМКУ №33-р 19 лютого 2002 (далі – Положення).
В розумінні закону №2210-III конкуренцією вважається змагання господарюючих суб’єктів в рівних умовах для всіх гравців ринку. Як результат споживачі/ постачальники в змозі вільно робити вибір між декількома продавцями/ клієнтами. Жоден гравець ринку не вправі встановлювати свої умови обороту товарів (послуг/ робіт).
Натомість під концентрацією розуміється об’єднання компаній/ підприємств/ організацій і інших ринкових активів, що призводить до зростання економічної влади окремих учасників ринку. В ст.22 закону №2210-III визначаються бізнес-угоди (правочини) з ознаками концентрації:
- злиття господарюючих суб’єктів/ приєднання однієї компанії до іншої;
- безпосередня чи опосередкована купівля активів/ отримання права користування ними як єдиного майнового комплексу чи окремого підрозділу бізнес-суб’єкта;
- призначення на керівні посади в правління, спостережну раду, інший виконавчий чи наглядовий орган особи, що вже перебуває на подібній посаді в іншому суб’єкті підприємництва;
- організація двома чи більшою кількістю підприємствами (партнерами) нового господарюючого суб’єкта;
- одержання частки в уставному капіталі (паїв, акцій, інших корпоративних прав), що забезпечує 25/ 50% голосів в органі управління.
Для правильного розуміння концентрації варто враховувати таку правову категорію, як єдиний майновий комплекс (ЄМК). Визначення міститься в законі №2269-VIII «Про приватизацію майна» 18 січня 2018. Йдеться про всі різновиди майна, що сукупно забезпечують діяльність підприємства, відокремленого підрозділу у його складі, включно – об’єкти нерухомості, виробниче обладнання, сировину, знаряддя, готову продукцію, права вимоги, заборгованість, право на торговельну марку чи на ділянки землі.
До 2018-го в законі №2210-III вживалася значно вужча правова категорія «цілісний майновий комплекс» (ЦМК). За положеннями закону №157-IX «Про оренду майна» від 03.10.2019 й ст.191 Цивільного кодексу України, ЦМК – господарський об’єкт з наступними характеристиками: повним виробничим циклом, землею, на якій він знаходиться, власними комунікаціями, енергопостачанням.
Важливо! В чинних зараз нормативно-правових актах, що регулюють концентрацію, вживається правова категорія єдиний майновий комплекс.
Здійснення концентрації без дозволу АМКУ
До ігнорування вимоги законодавства в отриманні дозволу на концентрацію підприємців підштовхує бажання заощадити кошти. За ст.34 закону №2210-III, за звернення в АМКУ сплачуються збори у таких розмірах:
- отримання попередніх висновків відносно можливості дозволу на концентрацію/ відмови у дозволі, потреби/ відсутності потреби одержання дозволу – 880 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (НМДГ), тобто 14 960 грн;
- отримання дозволу на концентрацію – 1200 НМДГ, тобто 20 400 грн.
Важливо! Штрафи за фактичну концентрацію без дозволу не йдуть ні в які порівняння з вказаними розмірами державних зборів, адже можуть складати до 5% доходу бізнес-суб’єкта за рік.
***Примітка: Дохід (виручка) визначається як сумарна вартість доходу від продажу продукції/ робіт/ послуг усіх юридичних і фізичних осіб, що перебувають у складі бізнес-групи.
Переглядаючи рішення АМКУ, прийняті останніми роками, можна зробити висновок про поширення практики накладення штрафів у розмірі сотень тисяч, а то й мільйонів гривень. Отже, на шальках терезів:
- сплата збору до державної скарбниці + витрати на послуги юристів, що будуть супроводжувати процес отримання дозволу на концентрацію від АМКУ;
- ризик накладення штрафних санкцій від АМКУ до 5% від доходу підприємства + заподіяння суттєвої шкоди репутації бренду чи авторитету власника бізнесу.
Фінансові пороги при концентрації
Важливо! Потреба в отриманні спеціального дозволу від АМКУ виникає не у всіх випадках концентрації. Дозвіл потрібен за умови перевищення фінансових порогів, встановлених законодавством. Адже тільки подібні концентрації потенційно в змозі справити значущий вплив на структуру ринків, призвести до монополізації, дисбалансу на всьому ринку чи в переважній частині у зв’язку з порушенням умов вільної конкуренції.
Для визначення вказаних фінансових порогів слід застосовувати два тести, про які йдеться в ст.24 закону №2210-III:
Тест 1.
Економічні показники (ціна активів чи обсяг продажу продукції/ послуг/ робіт) в межах України як мінімум 2-х учасників концентрації мають пересягати €4 мільйони + сумарні показники всіх учасників угоди у світі мають бути понад €30 мільйонів.
Тест 2.
Якщо бізнес-група покупця (чи одного із співзасновників спільного підприємства) не провадить діяльність та не має активів в українській юрисдикції, обсяг реалізації її продукції/послуг/ робіт у світі має пересягати €150 мільйонів. Об’єкт купівлі, з урахуванням відносин контролю, повинен володіти активами в Україні чи мати обсяг реалізації на суму понад €8 мільйонів.
До відома! Розрахунок фінансових порогів здійснюється:
- З взяттям до уваги відносин контролю. При цьому використовуються «Методичні рекомендації стосовно застосування поняття контролю», видані АМКУ у 2018-му. Натомість відстеження відносин контролю – досить складне завдання, що лишає поле для суб’єктивних тлумачень.
- За вирахуванням суми ПДВ, акцизу, інших податків та зборів, базою для оподаткування в яких є оборот за звітний рік. При цьому кошти від реалізації у межах однієї бізнес-групи не враховуються.
Порядок отримання дозволу на концентрацію
До відома! Прийняття рішення про надання дозволу на концентрацію АМКУ відбувається на підставі дослідження та оцінки сукупності матеріалів. За потреби порушується та розглядається справа про концентрацію. Поетапно процедура виглядає наступним чином:
Етап 1. Консультація юристів АО «Бачинський та партнери».
На консультації з’ясовується: а) чи потрібен взагалі дозвіл на концентрацію від АМКУ у вашому випадку купівлі бізнесу; б) які документи потрібно зібрати для подання разом із заявою до АМКУ та скільки часу це займе.
Етап 2. Надання АМКУ попередніх висновків.
Певні випадки потребують отримання від АМКУ рекомендаційних роз’яснень перед безпосереднім поданням заяви про дозвіл на концентрацію. Такі роз’яснення стосуються можливості отримання дозволу/ потенційної відмови, потреби/ відсутність потреби в дозволі. Крім того, заявнику може повідомлятися про недостатність даних для підготовки висновку.
Увага! Роз’яснення готуються на основі даних, наданих у заяві, а також у доданих до неї документах, без проведення додаткових досліджень. Тобто попередні висновки АМКУ на відміну від остаточного рішення про надання дозволу на концентрацію залежать виключно від повноти, правдивості й точності відомостей, що надані заявником.
***Примітка: Документація та відомості іноземною мовою потребують перекладу на українську (з нотаріальним посвідченням за потреби).
Заява і документація (згідно з переліком, вказаним в розділах IX – X Положення) подаються у паперовому та електронному вигляді. Пакет документації підшивається у папку-швидкозшивач. Електронні документи приймаються на накопичувачах у форматах MS Word і Excel, PDF з доступом до копіювання тексту. Термін розгляду щодо попередніх висновків складає 1 місяць, якщо щось інше не передбачається законом.
Етап 3. Подання та розгляд заяви для отримання дозволу на концентрацію.
Подати подібну заяву можна за загальною чи спрощеною процедурою (по клопотанню). Обґрунтування для застосування спрощеної процедури містяться в пп.2 п.1 р.XII Положення. Розгляд заяви триває 30-ть днів (за спрощеною процедурою – 25-ть днів).
Заяву слід вважати прийнятою для розгляду після спливу 15-ти днів з моменту надходження, коли протягом даного проміжку часу держ. уповноважений не завернув пакет документації назад заявнику, сповістивши, що він не відповідає вимогам. Заява далі може бути: а) залишена без розгляду за умови подання заявником клопотання про відкликання; б) залишена без руху за обставин недружнього придбання чи за відсутності документа (квитанції) про сплату збору. За певних обставин допускається подання подібної заяви повторно.
При розгляді заяви АМКУ можливі наступні варіанти розвитку подій:
- Варіант 1. За умови відсутності обґрунтувань стосовно заборони концентрації приймається рішення про надання відповідного дозволу.
- Варіант 2. За наявності потенційних обставин для заборони порушується та розглядається справа про концентрацію.
Другий варіант пов’язаний із надсиланням запитів АМКУ на додаткові дані від заявника. Відповідь на подібні запити слід надавати протягом періоду до 30-ти днів. Загальний термін, в який розглядається справа – максимально до 135 днів, за виключення визначених Положенням випадків. За підсумками такого розгляду вирішується питання про надання дозволу на концентрацію чи заборону. При цьому у документі вказуються кроки, які заявник повинен здійснити та від здійснення яких утриматися.
Увага! Концентрацію слід здійснити в обмежений період часу – протягом 1-го року, рахуючи з моменту оформлення дозволу, якщо рішенням не зазначений більш тривалий термін. Коли в цей проміжок часу концентрація не відбулася, зацікавлені сторони зобов’язані здійснити нове звернення щодо отримання дозволу.
Важливо! Коли АМКУ приймає рішення про відмову у дозволі на концентрацію, за певних обставин лишається шанс на отримання цього дозволу у Кабміні. Процедура регулюється ст.33 закону №2210-III.
Висновки
Отримання дозволу на концентрацію при купівлі бізнесу – це складна, проте необхідна процедура. Адже випадків накладення штрафних санкцій на підприємців за недотримання конкурентного законодавства досить багато.
Залучивши до вирішення завдання з отримання такого дозволу юристів АО «Бачинський та партнери», ви можете бути впевненими у фаховому підході та відмінній обізнаності в поточних тенденціях правозастосування у сфері антимонопольного законодавства.