У цій статті ми розглянемо вплив Закону України № 2465-IX «Про акціонерні товариства», який набрав чинності 01.01.2023 року на правове регулювання діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю.
ДОСТУПНІШЕ ПРАВО НА ПОХІДНИЙ ПОЗОВ ЗГІДНО ЗУ “ПРО АКЦІОНЕРНІ ТОВАРИСТВА”
Законодавець зменшив поріг розміру частки учасника ТОВ, яка надає йому право подавати похідний позов з частки розміром не менше 10% від статутного капіталу до частки, яка становить 5 та більше відсотків від розміру статутного капіталу (ст. 54 ГПК України).
Декілька слів про похідний позов. Під «Похідним позовом» слід розуміти позов, який подається учасником (акціонером) в інтересах юридичної особи з метою відшкодування збитків, заподіяних такій юридичній особі (ТОВ, АТ) її посадовою особою. Такий спосіб захисту є ефективним інструментом для протидії зловживання повноваженнями директором чи іншими посадовими особами, які заподіяли збитки Товариству.
Раніше цей інструмент був недоступний учасникам юридичної особи, оскільки Верховний суд України у п. 51 Постанови Пленуму Верховного суду України № 13 від 24.10.2008 року «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» надав судам рекомендацію відмовляти у задоволенні таких позовів, що де-факто стало імперативом для судів.
Ситуація змінилась після внесення змін до законодавства спрямованих на захист інтересів інвесторів, а остаточну крапку у цьому питанні поставила Постанова Великої палати Верховного суду від 26.11.2019 року у справі № 910/20261/16, у якій суд залишив без змін рішення судів першої та апеляційної інстанції про задоволення похідного позову.
Отже, ми позитивно оцінюємо рішення зменшення цензу доступності похідних позовів, оскільки такий спосіб захисту інтересів Товариства та учасників є ефективним та надасть інструментарій для захисту інтересів ширшого кола міноритарних власників.
Тим не менш, Товариствам слід попрацювати над зменшенням ймовірності зловживань цим позовом міноритарними учасниками, зокрема шляхом внесення відповідних положень до Статуту, оскільки якщо інше не буде ним передбачено, то судові витрати, понесені учасником, який подав похідний позов, відшкодовуються Товариством незалежно від рішення суду за таким позовом.
ОБЛІК ЧАСТОК УЧАСНИКІВ ТОВ ДЕПОЗИТАРІЄМ
Законом вводиться абсолютно новий порядок обліку часток учасників ТОВ – облік у Національного депозитарія України.
Не слід переживати, що вам потрібно перереєстровувати власність на частки у депозитарія вже завтра. Такий варіант обліку буде існувати паралельно зі звичним нам відображенням розміру часток та їх власників у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань і обиратиметься Загальними зборами ТОВ добровільно та одностайно як альтернативна опція.
Також потрібно розуміти, що ці положення запрацюють не раніше 1 січня 2024 року, оскільки саме тоді вони набиратимуть чинність. На додачу НКЦПФР та НДУ повинні прийняти чимало підзаконних нормативно-правових актів, щоб врегулювати порядок взаємодії з ними та питання технічного характеру, які поставатимуть в процесі реалізації норм.
Альтернативна опція за своєю природою повинна пропонувати щось відмінне від існуючого паралельно варіанту, оскільки в протилежному випадку вона б не несла за собою жодної цінності, у порівняльному вимірі, отже, не обиралася б цільовою аудиторією. Тому нижче ми розглянемо, які переваги або додаткові можливості пропонує варіант обліку часток учасників ТОВ у депозитарія.
Перш за все дамо визначення «депозитарію». Депозитарієм є суб’єкт, який зберігає та веде облік цінних паперів (зокрема часток у статутному капіталі ТОВ та акцій), обслуговує та обліковує передання (відчуження) прав на них або накладення обмежень на такі права.
- a. Першою перевагою є те, що облікова система часток пропонує більшу деталізацію інформації про частки, як-от записи про частки (вид, номінальна вартість і кількість, обмеження обігу тощо), інформацію про товариство, про власників часток, про обмеження прав власників (припускаємо, що тут можна буде відобразити такі домовленості учасників, як-от lock-up, RW-mechanism, ROFR тощо), про осіб, уповноважених власниками (управителів, заставодержателів, інших осіб, наділених відповідними правами щодо часток).
***Примітка: згадка в законі про вид частки породжує припущення про потенційну можливість поділу часток, наприклад, за правомочностями, які вони надають своїм власникам.
З заявленого постає не одне запитання, зокрема: яка інформація буде вказуватись про власників часток ? які обмеження прав та обігу можна буде вносити ? тощо. Відповіді на ці запитання, а також на запитання щодо переліку документів, який слід подати депозитарію для реєстрації ми надати не можемо, оскільки як зазначено вище – такі питання в подальшому будуть врегульовані підзаконними актами.
- b. Можливість отримання послуг з обслуговування укладення договорів щодо часток товариства із застосуванням засобів електронних комунікацій, – це питання як і багато інших, які виникають в частині безпосередньої взаємодії з депозитарієм, (функціональні, технічні тощо) залишаються невідомими до моменту прийняття НДУ та НКЦПФР відповідних підзаконних нормативно-правових актів, проте можемо припустити, що це положення надаватиме можливість укладення договорів, предметом яких будуть частки в електронній формі (купівля-продаж, передання в управління тощо) за допомогою КЕП (ЕЦП).
- c. Виплата дивідендів учасникам через облікову систему часток. Як було зазначено вище, станом на набрання чинності Законом – невідомо як відбуватиметься технічна реалізація цих правових норм, тому залежно від рівня зручності та оперативності така можливість буде ефективним або неефективним інструментом.
- d. Учасники зможуть проводити Загальні збори Товариства через облікову систему. У Законі України «Про ТОВ та ТДВ» вже передбачено можливість проводити Загальні збори онлайн (відеоконференція), проте подібний механізм потребує достоту детальної регламентації в Статуті, оскільки є дуже зручним інструментом для вчинення протиправних дій як учасниками, так і третіми особами.
Проведення Загальних зборів онлайн через облікову систему потенційно забезпечить належну ідентифікацію учасників та усіх присутніх на загальних зборах через використання КЕП (ЕЦП), чим унеможливить переважну більшість зловживань, з якими стикались учасники та суди.
- e. Рахунок умовного зберігання (ескроу) часток ТОВ. За механізмом роботи ексроу часток не відрізняється від класичного, який використовується банками та контрагентами для розрахунку за договором, тому коротко про нього:
Ескроу-рахунок – це умовний депозит частки (часток), яку (які) учасник (власник часток) передає в тимчасове володіння депозитарію до настання визначеної договором (купівлі продажу, корпоративним договором) умови. До моменту настання умови депозитарій зберігає частку і у разі виконання умови та за належного підтвердження цього – передає її бенефіціару (або не передає та повертає власнику, якщо умова не виконана).
Рахунок умовного зберігання (ескроу) часток де-факто виступає способом забезпечення виконання зобов’язань, оскільки у разі їх належного виконання або невиконання (дотримання умови) частка незалежно від волі сторін переходитиме у власність бенефіціара або залишатиметься у власності поточного власника.
Цей інструмент можна порівняти з безвідкличною довіреністю, яка видається з метою ефективного виконання зобов’язань за корпоративним договором (наприклад, для реалізації call option або drag along). У схожих цілях можна використати ескроу частки, проте сфера його застосування не обмежуватиметься корпоративним договором, а може, наприклад, застосовуватись для належного виконання договору купівлі-продажу частки (покупець сплатив аванс, після сплати якого за договором переходить у власність частка, тоді покупець звертається до депозитарія, пред’являє визначені документи і депозитарій змінює власника частки).
Висновок: Система обліку часток ТОВ має достатній потенціал, аби набути значного поширення серед Товариств, проте все залежатиме від зручності процедур та якості взаємодії/роботи депозитарія, тому лише час покаже, наскільки це нововведення стане ефективним.
ЗАПОВНЕННЯ ЗАКОНОМ 2465-IX ПРОГАЛИН У РЕГУЛЮВАННІ КОРПОРАТИВНОГО ДОГОВОРУ
- a. У визначенні корпоративного договору доповнили, що він може бути оплатним. До внесення змін законодавець визначав корпоративний договір як безвідплатний. Під безвідплатним договором розуміють договір, у якому сторона за виконання своїх зобов’язань не отримує винагороди (у формі грошових кошт, майна чи зустрічного виконання зобов’язань).
Виходячи з наведеного, можемо зробити висновок, що тепер за виконання зобов’язань стороною корпоративного договору вона може отримувати винагороду (не лише в матеріальній формі). Прикладом цьому може бути викуп call option (права на купівлю частки за певних умов у майбутньому та за визначеною ціною), який передбачений договором.
У зв’язку з низьким рівнем напрацювань судової практики щодо корпоративних договорів в Україні, ми не можемо судити чи оплатність може бути встановленою щодо усіх зобов’язань, зокрема щодо передання права голосу з усіх чи певних питань (pooling/voting agreement) та інших, які викликають контраверсійні думки та оцінки, на кшталт підкупу (наприклад, німецька доктрина виключає можливість передання винагороди за голосування певним чином).
- b. Також законодавець закріпив, що у разі наявності у відносинах іноземного елементу – сторони корпоративного договору можуть здійснити вибір права.
ЩОДО СКЛИКАННЯ ТА ДІЯЛЬНОСТІ ЗАГАЛЬНИХ ЗБОРІВ
- a. Річні Загальні збори ТОВ повинні скликатись обов’язково. Саме слово «обов’язково» було додано до положення, які існувало раніше в Законі «Про ТОВ та ТДВ». Тим не менш, відповідальності за не скликання загальних зборів станом на дату набрання чинності Законом – не передбачено, тому будемо спостерігати, чи інкорпорує законодавець наслідки порушення цього обов’язку.
- b. Пропозиції учасників, які мають 5 та більше відсотків, обов’язково включаються до порядку денного. Тобто законодавець зменшив поріг розміру частки, яку повинен мати у власності учасник, щоб його пропозиції були обов’язково включені до порядку денного загальних зборів з 10% та більше, як було раніше, до 5 та більше відсотків.
- c. Тепер Загальні збори не уповноважені приймати рішення щодо усіх питань діяльності Товариства.
Якщо Статутом або законом прийняття рішень щодо певних питань віднесено до виключної компетенції конкретного органу управління (рада директорів, директор, наглядова рада), тоді лише такий орган уповноважений приймати відповідні рішення.
Тим не менш, цю норм не можна розуміти як таку, яка дозволяє забрати компетенцію щодо прийняття ключових рішень від Загальних зборів та передати потенційно «ручному» директору чи іншому органу, оскільки питання, передбачені у ч. 2 ст. 30 Закону України «Про ТОВ та ТДВ» – не можуть передаватись до компетенції інших органів.
ДОПОВНЕННЯ ДО СТРУКТУРИ УПРАВЛІННЯ ТОВ
Варіабельність також отримала структура управління ТОВ. На жаль, на відміну від АТ, де законодавець чітко прописав можливість обрання однорівневої структури з радою директорів або дворівневої структури з наглядовою радою та виконавчим органом (одноособовим та/або колегіальним) і визначив їх правовий статус, з ТОВ все заплутано та суперечливо.
Законодавець чітко не визначив, ким є рада директорів в ТОВ та яка її роль, оскільки у п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про ТОВ та ТДВ» він її виводить з-під поняття виконавчого органу та ставить поруч з наглядовою радою, тим самим наводить на думку, що рада директорів не є виконавчим органом та може існувати паралельно, оскільки вони (виконавчий орган та рада директорів) є суб’єктами, які внесені у різні пункти уповноважених на скликання Загальних зборів органів. Натомість ч. 5 ст. 39-1 Закону України «Про ТОВ та ТДВ» дає прямо зрозуміти, що рада директорів є колегіальним виконавчим органом, до складу якого може входити невиконавчий директор, на противагу дирекції, тобто класичного колегіального виконавчого органу ТОВ (хоча унікальність невиконавчого директора лише для ради директорів теж можна поставити під сумнів, враховуючи ч. 4 ст. 39-1 ЗУ «Про ТОВ та ТДВ»).
У зв’язку з тим, що законодавець не виділив окремої статті або положень в межах існуючих статей Закону, за наявності бажання створити на практиці раду директорів у ТОВ доведеться керуватись ст. 39-1 Закону України «Про ТОВ та ТДВ», яка опосередковано торкається теми правового статусу (складу, вимог до учасників) ради директорів, детальніше пропрацьовувати в цій частині Статут ТОВ та за аналогією Закону України «Про акціонерні товариства» усувати велику кількість прогалини, які виникатимуть (наприклад, щодо голови ради директорів: чи може ним бути невиконавчий директор як в АТ, проте водночас обирається головний виконавчий директор ? та багато інших питань).
Підсумовуючи щодо правового статусу ради директорів ТОВ, виходячи з існуючого рівня правового регулювання, ми можемо припустити, що законодавець все ж відносить раду директорів до колегіального виконавчого органу Товариства, проте розділяє її з дирекцією («класичним» колегіальним виконавчим органом).
Якщо повернутись до суті та потенційної користі ради директорів для ТОВ, то це можливість істотно підвищити рівень контролю за рахунок введення невиконавчих директорів, які на додачу можуть бути незалежними.
Потреба у раді директорів постає, якщо Товариство задумувалось про створення наглядової ради, у такому випадку можна значно зменшити адміністративне навантаження та спростити корпоративну структуру або перед учасниками Товариства стоїть мета підвищити рівень контролю за діяльністю ТОВ водночас не беручи участь у операційній діяльності.
ОСТАННІ, АЛЕ НЕ МЕНШ ВАЖЛИВІ ЗМІНИ
Нові обов’язкові відомості в Статуті ТОВ
У Статуті тепер обов’язково повинні зазначатися відомості про облік часток товариства в обліковій системі часток товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю, що ведеться Центральним депозитарієм цінних паперів (далі – облікова система часток).
Може скластись хибне враження, що включення подібного положення означає обов’язковий облік часток у депозитарія. На нашу думку, цю умову слід тлумачити як обов’язкову вказівку в Статуті товариства про місце, де буде здійснюватись облік, чи в обліковій системі часток, чи в Реєстрі.
Зміна суб’єкта уповноваженого на затвердження проміжного та ліквідаційного балансів
Новий Закон змінює суб’єкта уповноваженого на затвердження проміжного та фінального ліквідаційного балансу.
До внесення змін уповноваженим суб’єктом при добровільному припинення були учасники юридичної особи (у ТОВ та АТ таке рішення приймали Загальні збори Товариства), натомість зараз уповноваженим суб’єктом законодавець визначив ліквідатора (ліквідаційну комісію), тобто особу (групу осіб), яку (яких) учасники уповноважили здійснити ліквідацію юридичної особи.
Учасник з часткою 50 та більше відсотків тепер вільний
У Статуті ТОВ можна передбачити відсутність обов’язку отримувати згоду учаснику, який має 50 та більше відсотків, від інших учасників, щоб здійснити вихід з ТОВ.
Отже, в цілому запроваджені зміни слід оцінити позитивно, при цьому у законодавця та суб’єктів владних повноважень попереду багато роботи як в частині розробки підзаконних нормативно-правових, так і в частині усунення неузгодженостей та прогалин, які виникли.
Вам може сподобатись