Незважаючи на те, що корпоративний договір для товариств з обмеженою відповідальністю законодавчо закріплений ще 2018 року, у багатьох підприємців та юристів досі немає чіткого розуміння, який інструментарій для впорядкування відносин між учасниками пропонує корпоративний договір, та як його використовувати.
Такий стан справ продовжує підживлювати серед підприємців думку, що корпоративний договір є виключно «джентельменською угодою», або що він не приносить достатньої користі бізнесу та учасниками, аби витрачати час для його інкорпорування у життя компанії.
Цією публікацією ми започатковуємо серію статей, які будуть присвячені змісту та виконанню корпоративних договорів у товариствах з обмеженою відповідальністю, щоб продемонструвати регуляторні можливості, які надає цей договір учасникам та розвіяти міф про його малозначну або ефемерну користь.
Серія статей складатиметься з наступних публікацій:
- Врегулювання у корпоративному договорі питань щодо управління товариством, виходу учасників з «глухого кута» (deadlock) та реалізації учасниками інших корпоративних прав (розподіл прибутку, поповнення статутного капіталу).
- Врегулювання домовленостей щодо часток та виходу з бізнесу (lock-up, RV-mechanism, ROFR, put/call options, drag/tag along тощо), захисту інтересів міноритарного власника.
- Способи забезпечення виконання зобов’язань, передбачених у корпоративному договорі (безвідклична довіреність, ескроу рахунок, штраф, право на викуп тощо).
Ця робота буде присвячена першій у порядку черговості статті, тому сьогодні ми розглянемо блок про «Врегулювання у корпоративному договорі питань щодо управління товариством, виходу учасників з «глухого кута» (deadlock) та реалізації учасниками інших корпоративних прав (розподіл прибутку, поповнення статутного капіталу тощо)».
І. Врегулювання домовленостей учасників щодо управління товариством у корпоративному договорі:
Управління діяльністю ТОВ здійснюється його органами, які залежно від ієрархічного положення в корпоративній структурі та обсягу компетенції (прав, обмежень, обов’язків) приймають рішення більшої чи меншої важливості.
Учасники, сторони корпоративного договору можуть ставити перед собою ціль, яка може полягати у прийнятті як певних стратегічних рішень, так і рішень, які стосуються поточної діяльності товариства. Залежно від таких цілей обирається і інструмент їх досягнення. Серед таких інструментів можемо виокремити наступні:
1.1. Pooling/Voting agreement. Вплив на голосування на загальних зборах:
За замовчуванням безспосереднім місцем реалізації права на управління учасників товариством є загальні збори як найвищий орган управління. На загальних зборах учасники реалізують нерозривне з часткою право голосу (нерозривним є лише право на голос, проте кількість голосів може диференціюватись, якщо це перебачено статутом) і, як наслідок, приймають рішення щодо питань порядку денного.
До питань, результати яких переважно цікаві учасниками, відносяться питання щодо затвердження значних правочинів, правочинів з заінтересованістю, питання створення дочірніх компанії або питання M&A (переважно входить до обсягу значного правочину). Щодо призначення, звільнення, відсторонення та визначення винагороди посадовим особам розглянемо нижче.
«Pooling agreement» – це домовленість, яка визначає чіткий порядок реалізації учасником свого права на голос з визначених корпоративним договором питань. Підходів до регламентації цього порядку є багато, і вони диференціюються залежно від кількості учасників та питань, щодо яких встановлено voting trust/inside partnership (домовленість декількох учасників голосувати певним чином).
Серед класичних підходів можна виділити такі:
- Голосування відповідно до інструкцій (вказівок), які надає один з учасників або третя особа, визначена у корпоративному договорі (не допускається, щоб вказівки надавав орган управління);
- Якщо учасників багато, то можна використати підхід створення voting consortium. Цей підхід передбачає, що учасники, сторони корпоративного договору перед голосуванням на загальних зборах проводять голосування в межах voting consortium і шляхом простої більшості (1 людина – 1 голос або інше співвідношення) визначають, чи підтримають вони це рішення на загальних зборах, чи ні;
- Останнім з класичних підходів є завідомо визначене позитивне або негативне голосування учасником щодо певних питань (наприклад, щодо розподілу прибутку, M&A тощо). З тієї скупої судової практики, яка вже сформувалась в Україні, ми бачимо, що підприємці використовують такий підхід (приклад, Постанова КГС ВС від 6 грудня 2022 року по справі № 918/341/22).
1.2. Призначення/звільнення посадової особи. Гарантування прийняття органами управління певних рішень:
Як ви могли зрозуміти, за допомогою pooling agreement чиниться вплив на саме на результат голосування загальними зборами.
Загальні збори переважно приймають рішення стратегічного значення, проте в учасників, сторін корпоративного договору може бути інтерес вплинути на рішення, які стосуються поточної господарської діяльності товариства та не виносяться на розгляд загальних зборів.
Подібного результату досягнути складніше, оскільки учасники за замовчуванням не мають прямого доступу до виконавчої складової діяльності ТОВ. Типовим інструментом для досягнення таких цілей є вже описаний нами вище pooling agreement.
Хоч інструментарій впливу на прийняття як стратегічних, так і поточних рішень (вчинення виконавчих дій) однаковий, проте на практиці та в теорії їх виділяють, оскільки відмінний предмет, характер впливу (опосередкований) та присутні субсидіарні методи, якими досягається бажаний результат.
- Погодження підходящої кандидатури посадової особи: Шляхом того ж pooling agreement сторони корпоративного договору завідомо погоджують належного директора (членів колегіального виконавчого органу), який поділятиме бачення учасників щодо реалізації певної господарської політики.
Фіксацію у договорі конкретної кандидатури, навряд чи можна назвати раціональним підходом, сторонам рекомендується виробити універсальний порядок для визначення кандидатури посадової особи (обирає один з учасників, а інший голосує, voting consortium тощо).
У тому ж корпоративному договорі сторони можуть визначити умови, за яких вони ініціюватимуть та голосуватимуть за його звільнення, а також розмір винагороди для посадової особи, за який вони голосуватимуть.
- Визначення конкретного учасника посадовою особою: Тут також використовується інструментарій pooling agreement, проте у цьому випадку в корпоративному договорі учасник, який потенційно стане директором може зобов’язатись вчинити ряд дій в межах поточної діяльності.
Такий підхід дозволяє формалізувати бачення сторін корпоративного договору, з метою досягнення якого і був призначений відповідний учасник.
У разі порушення таких зобов’язань сторони можуть погодити настання негативних наслідків, зокрема його звільнення (учасник, який буде директором, також буде зобов’язаний проголосувати за своє звільнення), сплату штрафу чи інший спосіб забезпечення виконання зобов’язань (наприклад, не втручається в обрання наступної кандидатури та голосує за запропоновану).
- Гарантування прийняття органами управління певних рішень: В іноземній практиці корпоративних договорів можна також зустріти положення, у яких конкретний учасник гарантує «докласти усіх зусиль» для прийняття органами управління (наприклад, виконавчим органом) певного рішення або ж взагалі гарантує його прийняття.
Не зрозуміло як українські суди будуть ставитись до дійсності таких домовленостей, тим не менш, це прямо та опосередковано не заборонено Законом України «Про ТОВ та ТДВ». Окремим питанням є доведення, що учасник доклав «усіх зусиль» для досягнення обумовленого результату.
За кордоном питання доведення вирішується або наданням визначених договором доказів або голосуванням сторін корпоративного договору.
У разі порушення такого зобов’язання сторони корпоративного договору мають право визначити негативні наслідки, зокрема штраф.
ІІ. Вихід з «глухого кута» (deadlock resolutions):
2.1. Щодо визначення поняття «глухого кута» (deadlock) у корпоративному договорі:
Зіткнення учасників з «глухим кутом» (deadlock) за своєю природою є небезпечним явищем, оскільки сформована розбіжність у цілях розвитку компанії призводить до її неефективної роботи та конфліктів між самими учасниками.
Для повного та чіткого розуміння поняття, з яким ми працюватимемо у цьому розділі, надамо йому визначення – «глухий кут» (deadlock) – це нездатність учасників дійти до консенсусного рішення стосовно ключових питань, які виносяться на порядок денний загальних зборів товариства, після певної кількості спроб, у зв’язку з рівним розподілом часток (50/50) або необхідністю одноголосного прийняття рішення, чи отримання кваліфікованої більшості голосів (2/3 або 3/4 голосів).
Наведена вище дефініція робить спробу окреслити загальні ознаки дедлоку та є виразом широкого підходу до розуміння цього поняття. Для кожної окремої справи набір ознак, за якими можна констатувати, що учасники зіткнулись з «глухим кутом», повинен бути індивідуально підібраним, оскільки його неправильне визначення може призвести до зловживання використанням інструментів для його вирішення, про які ми поговоримо нижче.
Підсумовуючи це питання, хочемо виділити ключові умови, які повинні бути передбачені у корпоративному договорі, щоб учасники могли кваліфікувати ситуацію як дедлок та активувати клаузулу щодо його вирішення:
- Казуалізація дедлоку: У корпоративному договорі повинен бути визначений чіткий перелік питань, розбіжності по яких вважаються такими, що мають ключове значення та можуть перешкоджати розумній співпраці в подальшому.
Переважно до таких казусів відносяться питання, рішення по яких приймаються одноголосно або кваліфікованою більшістю голосів. В окремих випадках залежно від розподілу власності це можуть бути питання, по яких достатньо звичайної більшості, проте дві опонуючі сторони мають 50/50.
Приклади: збільшення розміру статутного капіталу, обрання директора чи голови ради директорів (інша посадова особа), затвердження значних правочинів (позики/кредити на значну суму, M&A тощо), оцінка негрошового вкладу тощо.
Занадто широка казуалізація призводить до підвищення ймовірності зловживання учасником інститутом дедлоку з метою використання інструментів для його вирішення.
- Нездатність домовитись не дорівнює одноразовій розбіжності: Сторони корпоративного договору повинні визначити, яка кількість невдалих спроб прийняти консенсусне рішення повинна вважатись нездатністю домовитись і, як наслідок, дедлоком.
Слід чітко розуміти, що тимчасові розбіжності є частиною будь-якого партнерства, тому час на переговори та медіацію є розумними заходами, яким потрібно дати можливість відбутись. На додачу щодо кожного критерію ми згадували про можливість зловживання дедлоком. Якщо поріг для констатації дедлоку буде високим – це може стати одним із запобіжників для такого зловживання. Водночас необхідно пам’ятати, що непропорційно високий поріг кваліфікації дедлоку спричинятиме також і невиправдану затримку у його вирішення.
Приклад: класичним підходом є неприйняття рішення (казуалізованого дедлоку) протягом 3 послідовних загальних зборів учасників ТОВ. Переважно загальні збори відбуваються з проміжком у трохи більше ніж 1 календарний місяць (з урахуванням часу скликання тощо), тому 3-місячний період є більше ніж достатнім для проведення заходів щодо усунення розбіжностей та примирення, якщо виник конфлікт.
2.2. Інструменти вирішення дедлоку:
Інструменти вирішення дедлоку розроблені та апробовані західними правовими системами, особливо (переважна більшість інструментів) договірним правом США, Англії та Уельсу.
Нижче ми відобразимо основні з них, надамо роз’яснення щодо їх суті, переваг та недоліків, а також застосовності у наших умовах.
- Chinese clause (Китайський підхід): Зазвичай назва цього методу звучить як «Російська рулетка», проте денацифікація та «Культура скасування» роблять своє. На додачу саме таку назву для цього методу у своєму рішенні використав Вищий регіональний суд Нюрнберга (Higher Regional Court of Nuremberg of 20 December 2013 – 12 U 49/13), тому, дотримуючись коректності, використовуватимемо саме її.
Суть: Один з учасників направляє пропозицію про купівлю частки іншого за певну ціну, а учасник, який отримав пропозицію або приймає її, або має право за таку ціну купити частку іншого (якщо частки різні за розміром, тоді вираховується вартість за 1%).
Переваги та недоліки: Такий метод забезпечує швидке вирішення дедлоку, оскільки алгоритм базується на принципі «третього не дано», проте якщо в учасників непропорційні фінансові можливості, ця метода може спричинити значну несправедливість в розмірі оплати за частку.
Якщо учасник зі значним (більшим) фінансовим потенціалом знає, що інший учасник не має достатніх фінансових можливостей для купівлі його частки, тоді він може скористатися механізмом і запропонувати йому пропозицію нижчу за ринкову вартість частки.
Застосовність: На нашій практиці ми не зустрічали використання цього методу, оскільки він надмірно радикальний, що зрідка відповідає максимальній раціоналізації вигоди, яка присутня у бізнесі. На додачу слід чітко продумати та прописати порядок реалізації цього методу, оскільки ідея без належного порядку її реалізації вартує не багато.
- «Техаська перестрілка». Суть: кожен з учасників направляє незалежній третій особі (медіатору, юристу) свою ціну за частку іншого, хто запропонує більшу ціну – купляє частку учасника, який запропонував меншу ціну.
Переваги та недоліки: Як ви могли простежити ці змісту – це звичайний аукціон, тому цьому методу притаманні усі переваги та недоліки аукціонного підходу до придбання/продажу певного товару.
Застосовність: Життєво необхідною складовою цього методу є наявність в учасників третьої особи, у неупередженості, безсторонності якої вони не мають сумнівів. В переважній більшості випадків саме на цьому етапі вибір методу блокується учасниками. Також для його належного функціонування потрібно аналогічно до вище описаного методу продумати чіткий та детальний порядок реалізації.
c.Пут/Кол-опціони (Put/Call options). Суть: один з учасників має право продати частку за визначеною у корпоративному договору ціною (fixed price) або формулою розрахунку ціни, а інший зобов’язаний придбати частку за такою ціною (put option). З кол-оціоном все аналогічно, але навпаки. Тобто один учасник має право придбати частку іншого за визначеною у корпоративному договорі ціною, а інший зобов’язаний її продати (call option).
Переваги та недоліки: put option є чудово орієнтованим на міноритарного власника або учасника з меншим фінансовим потенціалом, оскільки дозволяє за справедливу ціну продати свою частку. Рекомендується прописувати формулу, аби вона враховувала ринковий ріст компанії і, як наслідок, ріст вартості частки.
Call option є чудовим варіантом для мажоритарного власника та/або власника, який має достатній фінансовий потенціал для купівлі частки іншого учасника, водночас враховує інтереси продавця в частині справедливої ціни, якщо у договорі прописати належну формулу.
Перевагою є також легкість у виконанні, оскільки реалізація опціонних положень чудово забезпечується безвідкличною довіреністю.
Застосовність: доволі популярний метод, оскільки він простий та зрозумілий у реалізації на відміну від попередніх, а також за належного регулювання рівномірно забезпечує інтереси сторін та їх розумні очікування.
Додатковим варіантом опціонного способу вирішення дедлоків є «Обов’язковий викуп (compulsory buy-out)». На противагу call та put options тут визначений у корпоративному договорі учасник незалежно від свого бажання чи бажання іншого учасника повинен викупити його частку.
- Вирішальний голос (Casting vote). Суть: цей метод застосовується для випадків, коли учасники віддали однакову кількість голосів за протилежні рішення. За таких обставин раніше визначена учасниками третя особа має вирішальний голос.
Переваги та недоліки: Простий та зрозумілий для реалізації метод, проте переважно не придатний для вирішення питань особливої важливості.
Застосовність: Реалізація можлива як в контексті pooling agreement (сторони повинні підтримати рішення, за яке віддала голос третя особа), так і шляхом внесення відповідних положень до статуту.
ІІІ. Реалізації учасниками інших корпоративних прав (розподіл прибутку, поповнення статутного капіталу):
Реалізація права на розподіл прибутку та збільшення статутного капіталу відбувається як і участь в управлінні товариством через його загальні збори, тому й інструменти виконання таких домовленостей є аналогічними (pooling agreement).
Ми виділили домовленості щодо питань розподілу прибутку та збільшення статутного капіталу в окремий пункт, оскільки вони лише опосередковано стосуються управління діяльністю товариства, тобто мають відмінний предмет домовленостей.
3.1. Домовленості щодо розподілу прибутку:
У разі отримання товариством з обмеженою відповідальністю прибутку, його учасники мають право прийняти рішення щодо розподілу цього прибутку між ними (виплата дивідендів) або його реінвестування шляхом збільшення статутного капіталу за рахунок нерозподіленого прибутку.
- Повне реінвестування нерозподіленого прибутку. У корпоративному договорі учасники можуть погодити що голосуватимуть за повне реінвестування нерозподіленого прибутку до моменту виконання умови, яка дозволятиме виплату дивідендів.
Приклад: Зазвичай учасники визначають, що голосуватимуть за реінвестування коштів протягом перших 2-ох років з дати заснування товариства (інший строк) або поки чистий дохід за певний строк не досягне визначеного ними розміру.
- Часткове реінвестування нерозподіленого прибутку. Порядок реалізації повністю відповідає повному реінвестуванню, проте у цьому випадку встановлюється числовий поріг, яким розділяється сума, яка буде реінвестована та сума, яка підлягатиме виплаті учасникам.
- Гарантування виплати дивідендів. Зазвичай на такому положенні наполягають міноритарні власники або учасники зі слабшим фінансовим ресурсом. Його зміст зводиться до того, що сторони зобов’язуються голосувати за виплату дивідендів не рідше ніж протягом певного періоду (наприклад, щоквартально).
Часто такі положення супроводжуються фіксацією певної суми дивідендів, яка підлягатиме регулярній виплаті, оскільки мажоритарний власник або учасник зі значним фінансовим потенціалом не зацікавлений у повному їх розподілі, тобто виведенні з компанії.
Крім корпоративного договору, слід попіклуватись, щоб період виплати дивідендів, погоджений учасниками у договорі – збігався з періодом визначеним статутом (за замовчуванням це період кратний кварталу, тому якщо погоджуєте інший строк, наприклад, місячний – потрібно провести зміни до статуту).
3.2. Домовленості щодо збільшення статутного капіталу:
3.2.1. Зобов’язання щодо додаткового інвестування:
Сторони корпоративного договору можуть передбачити, що один з учасників повинен протягом певного строку здійснити додаткове інвестування в товариство на суму визначену у корпоративному договорі або здійснити внесення конкретного майна (зокрема, майнових прав на ТМ тощо) чи іншого негрошового вкладу за погодженою у корпоративному договорі ціною.
У свою чергу слід розуміти, що додаткове інвестування реалізується шляхом прийняття загальними зборами рішення про збільшення статутного капіталу за рахунок додаткового вкладу конкретного учасника. Тож сторонам корпоративного договору для належної реалізації цієї домовленості потрібно забезпечити отримання достатньої кількості голосів на загальних зборах.
Для прийняття рішення про збільшення статутного капіталу необхідно ¾ голосів, якщо інше не передбачено статутом товариства, а для затвердження оцінки негрошового вкладу – одностайне голосування (кількість голосів з цього питання не підлягає зміні).
Якщо ж голосів учасників, які є сторонами корпоративного договору, недостатньо для прийняття таких рішень, тоді у договорі слід зазначити, що відповідальність за порушення цього зобов’язання не застосовується до учасника, якщо загальні збори з урахуванням позитивних голосів учасників-сторін корпоративного договору не набрали достатньої їх у достатній кількості.
3.2.2. Протидія розмиванню частки (anti-dilution provisions):
Збільшення статутного капіталу може здійснюватись учасниками в різних цілях, зокрема поповнення товариства коштами, збільшення інвестиційних витрат учасника при продажі частки, у репутаційних цілях, а інколи з метою розмивання частки іншого учасника.
Саме для превенції останньої ситуації учасникам (особливо міноритарним), сторонам корпоративного договору слід подумати над закріплення дієвих механізмів проти ворожого розмивання часток.
На практиці зустрічаються наступні механізми для перешкоджання ворожому розмиванню часток у товариствах з обмеженою відповідальністю:
- Одноголосне прийняття рішень щодо збільшення статутного капіталу. Учасникам рекомендується у статуті товариства закріпити одноголосний порядок прийняття рішення щодо збільшення статутного капіталу товариству.
Такий підхід максимально забезпечує інтереси міноритарних власників, оскільки без них таке рішення не може бути прийнятим.
Зверніть увагу, що подібне положення створює потенційну можливість для виникнення дедлоку, тому для створення якісного механізму потрібно передбачити шляхи його усунення.
Ліберальнішим підвидом цього підходу може бути встановлення одноголосного прийняття рішення з цього питання, проте серед учасників, у власності яких знаходиться 10 та більше відсотків часток.
- Повна заборона на збільшення статутного капіталу. У корпоративному договорі його учасники-сторони можуть погодити повну заборону на ініціювання та голосування за рішення щодо збільшення статутного капіталу товариства взагалі чи на певну суму до настання певних умов (відкладальної обставини).
Такою умовою може бути часовий вимір, досягнення певних фінансових результатів товариством тощо.
Висновок
Отже, ми оглянули основні інструменти, підходи, які можуть використовуватись учасниками у процесі укладення корпоративного договору для забезпеченні їх інтересів у сфері управління товариством, виходу з дедлоків чи реалізації інших корпоративних прав.
На завершення хочемо наголосити, що корпоративний договір є надзвичайно варіабельним інструментом і його зміст, способи забезпечення зобов’язань, взятих учасниками, кардинально змінюються у кожному конкретному випадку. Тому індивідуальний підхід в процесі його складення це не гучні слова, а необхідність без якої цей інструмент не принесе учасникам та іншим його сторонам бажаного результату.
Aвтор
Вам може сподобатись