Все частіше у джерелах, які висвітлюють події у сфері бізнесу та зі слів колег у бізнесі українські підприємці чують на перший раз невідому абревіатуру – «M&A». У цій статті ми у загальних рисах окреслимо зміст M&A та його втілення на практиці в українських реаліях.
M&A (Розшифрування: Mergers and Acquisitions) або ж українською «Злиття та Поглинання» – це популярний у економіках США, Великої Британії, ЄС тощо спосіб неорганічного зростання бізнесу. Зростання в результаті M&A вважається неорганічним, оскільки досягається або через поглинання (придбання) однієї компанії іншою компанією або через злиття/приєднання (форми реорганізації) таких компаній, на відміну від класичного органічного зростання, яке відбувається через конвенційне зростання самого бізнесу (доходу, прибутку тощо).
Зі словосполучення «Злиття та поглинання» стає зрозуміло, що M&A втілюється у формі злиття та поглинання, тому розглянемо коротко кожну з них:
Злиття (Merger): Це форма M&A, яка структурується через реорганізацію юридичних осіб. Така реорганізація можлива у формі (і) Злиття – дві юридичні особи зливаються та створюють третю нову юридичну особу і жодна з них не продовжує своє існування. Найчастіше зустрічається, коли ми говоримо про злиття рівних (Mergers of equals) за вагою компаній; (іі) Приєднання – одна юридична особа (її називають Цільовою компанією/Target company) приєднується до іншої юридичної особи та припиняє своє існування.
Ця форма M&A є доволі рідкісною як в Україні, так в іноземних юрисдикція, оскільки процес реорганізації є доволі складним, ресурсозатратним та потребує подальшої участі у бізнесі, хоч і має ряд значних податкових переваг через відкладення моменту виникнення об’єкту оподаткування (deferred tax obligations).
Поглинання (Acquisitions): Ця форма M&A є більш інтуїтивно-зрозумілою для підприємців, оскільки передбачає пряму купівлю бізнесу. Така купівля бізнесу може бути реалізованою через (і) Угоду про купівлю активів (Asset purchase) – за цією структурою придбаваються окремі активи бізнесу (інтелектуальна власність, основні засоби та інші необоротні активи тощо) без купівлі часток (акцій) у юридичній особі, яка є їх власником. Це дає можливість відокремитись від зобов’язань цільової юридичної особи. Тим не менш, у зв’язку з диспропорцією, а інколи у зв’язку з вимогами кредиторів (кредитори не зацікавлені, щоб їх боржник став неплатоспроможним, тому не рідко передбачають інструмент надання згоди при продажі окремих активів) сторони домовляються про взяття покупцем на себе також окремих зобов’язань, що реалізується через зміну боржника у зобов’язанні за обов’язкової згоди кредитора, якщо про інше не домовились поточний боржник та кредитор; (іі) Угоду про купівлю часток (акцій) (Share purchase) – за цією структуру поглинач придбаває частки (акції) безпосередньо у юридичній особі, яка є держателем активів та через, яку ведеться діяльність або у групі юридичних осіб. Такий підхід зазвичай реалізується через договір купівлі-продажу часток (акцій) (share purchase agreement).
Після огляду у загальних рисах двох основних форм (структур) M&A-угод перейдемо до окреслення класичного порядку їх реалізації на практиці. Він стосуватиметься саме поглинання як найбільш популярної форми (структури) M&A, проте більшість положень прямо застосовні до злиття:
- Ознайомча зустріч + NDA: На цьому етапі дві сторони (Поглинач/Acquiring company та Цільова компанія/Target company) проводять вступну зустріч та окреслюють вихідні позиції перед вступом у повноцінні переговори. Якщо сторони погоджуються рухатись далі, тоді рекомендується підписати NDA для збереження конфіденційності факту проведення переговорів та інформації, якою будуть обмінюватись сторони у подальшому, в тому числі яку отримає поглинач у процесі проведення аудиту (due diligence).
- Опис умов (Term Sheet): Зміст цього документа, який має необов’язкову силу, полягає у тому, щоб зафіксувати усі ключові вихідні умови, про які домовились сторони (тривалість процесу, тривалість аудиту/відсутність потреби його проведення, ціновий коридор, форма оплати, предмет купівлі). До його складення слід підходити спрощено, оскільки у ньому немає мети юридично структурувати угоду та описати її, а лише зафіксувати первинні домовленості. У зв’язку з цим він часто складається у формі списку. Зазвичай цей документ складається за результатами ознайомчої зустрічі, якщо сторони прийняли рішення рухатись далі у переговорах, проте він може з’явитись і після додаткових консультації;
- Протокол про наміри (Letter of intent): Часто це документ також називають «Меморандум про взаємне розуміння» (Memorandum of understanding), проте суть документа є незмінною. Цей документ може мати різну правову природу залежно від підходу юристів: (і) обов’язковий цілком (дуже рідко); (іі) необов’язковий в цілому (часто); (ііі) змішана форма (часто). Його основною метою є ґрунтовний опис структури угоди, положень про ціну та її коригування, порядок оплати, обов’язків сторін після реалізації угоди, запевнень та гарантій, які надають сторони тощо. Фактично, цей документ повинен стати дорожньою картою реалізації угоди, тому він повинен описувати усі ключові моменти. З нашого досвіду рекомендуємо не уникати спірних питань, оскільки їх спірність зазвичай не змінюється у момент укладення остаточних договорів (definitive agreements), проте може стати каменем спотикання, біль від падіння через який буде дуже відчутним, оскільки ступінь втілення угоди буде високою (велика кількість фінансових, репутаційних витрат як короткострокових, так довгострокових). Окрему увагу слід звернути щодо закріплення у LoI положень про порядок проведення аудиту (строк, перелік виконавців тощо), NDA, який зазвичай стає більш конкретним у порівнянні з першою його версією та зобов’язання утриматись від пропонування та продажу бізнесу третім особам протягом визначеного строку (no-shop provision) і як наслідок штрафи за порушення цього зобов’язання (walkaway fees/break-up fees). Саме ці положення класично мають правову природу обов’язкових та спричиняють змішаний характер обов’язковості документу.
- Проведення аудиту (due diligence): Метою цього етапу є визначення командою покупця (крім випадків, коли аудит проводиться продавцем (Vendor due diligence) потенційних ризиків, які він понесе після реалізації угоди. Особливо критично це питання постає при структурування M&A через купівлю-продаж часток (акцій), оскільки зобов’язання юридичної особи, учасником (акціонером) якої стає поглинач продовжують існувати незалежно від зміни власника. DD зазвичай проводиться у таких сферах: правові питання, питання бухгалтерського обліку, податкові питання, економічна оцінка бізнесу (рідше, проте також спостерігається: з питань дотримання екологічного законодавства, митного законодавства тощо).
- Отримання згод та дозволів: Інколи після проведення DD, проте часто паралельно з його проведенням сторони забезпечують отримання усіх необхідних згод (корпоративного характеру, як-от від Загальних зборів, інших учасників (акціонерів), виконавчого органу тощо, від кредиторів, від іншого з подружжя тощо) та дозволів (найчастіше це дозволи від антимонопольних органів на концентрацію). Отримання згод та дозволів з’являється саме на цьому етапі, оскільки покупець в результаті DD отримує бачення повної картини, як-от фінансові показники (наприклад, в цілях визначення необхідності отримання дозволу на концентрацію), корпоративні документи тощо. Тим не менш, якщо сторони чітко розуміють необхідність отримання окремих згод та дозволів раніше, тоді робота по них може початись заздалегідь. Зазвичай це корисно, оскільки отримання окремих згод та дозволів може займати тривалий період часу, що збільшує тривалість реалізації угоди, якщо не почати робити це заздалегідь.
- Підготовка остаточних договорів: Це фінальний етап реалізації угоди, який полягає у формалізації усіх домовленостей у відповідних транзакційних договорах (договори купівлі-продажу, своп, корпоративний договір, договір ексроу тощо), додаткових договорах (договори про надання послуг, трудові договори, договори про заборону конкуренції, договір про відступлення права вимог/про зміну боржника тощо). Також на цьому етапі необхідно остаточно отримати усі дозволи та згоди.
Після складення та погодження умов остаточних договорів сторони забезпечують перехід права власності на предмет поглинання.
Зобов’язання після завершення угоди (post-closing obligation): Ця частина реалізації угоди прямо залежить від домовленостей сторін та може взагалі не існувати, тому неможливо описати якийсь загальний підхід. Серед прикладів зобов’язань після завершення угоди можуть бути зобов’язання по коригуванню ціни, по виплаті умовних платежів (earn-outs, holdback) та оплати з рахунку ескроу.
Висновок: M&A-угоди потребують якісного правового супроводу на кожному етапі їх реалізації, щоб не допустити необґрунтованого відступу від принципових позицій, взяття стороною на себе непропорційних ризиків та порушення законодавства. Все це може перетворити M&A на дуже дорогу помилку для вас, тому рекомендуємо звертатись до фахівців, які зможуть забезпечити якісний супровід.
Aвтор
Вам може сподобатись