Les investissements sont l’un des principaux moteurs de l’entreprise moderne, une puissante source de profit et un moyen de mettre en œuvre des idées commerciales innovantes. Cependant, on peut parler longtemps et beaucoup de risques d’investissement, surtout lorsqu’il s’agit d’investissements à risque. Selon les statistiques, neuf startups sur dix ne survivent pas. Les pertes dans de telles circonstances retombent principalement sur les épaules des investisseurs. D’autre part, lorsqu’il s’agit d’investir dans une entreprise prête à l’emploi, plutôt qu’une startup, l’investisseur et le client sont déjà à risque.
Les risques d’investissement comprennent la mauvaise foi des parties, par exemple, la répartition inéquitable des bénéfices, la violation unilatérale des secrets commerciaux et l’utilisation d’informations confidentielles dans son propre intérêt, etc.
Un contrat d’investissement est un moyen de minimiser de nombreux risques dans les relations entre les participants à un projet d’investissement. Un tel accord définit clairement les droits et obligations réciproques, les termes, les étapes et les conditions de mise en œuvre du projet. D’un point de vue juridique, il s’agit d’un document très complexe, dont l’élaboration ne tolère pas une approche par modèle. Conscientes de toutes les perspectives et des risques liés à la conclusion d’un accord d’investissement, les parties doivent soigneusement examiner toutes les nuances elles-mêmes, ainsi qu’impliquer un avocat spécialisé expérimenté dans l’élaboration et/ou l’examen de l’accord.
LA NOTION DE CONTRAT D’INVESTISSEMENT
À l’attention! Vous pouvez investir dans l’immobilier et les droits de propriété, dans des idées innovantes et des entreprises existantes, dans des immobilisations et dans la création d’une entreprise « à partir de rien ». Les investissements peuvent être en espèces, en équipement, en dépôts bancaires ciblés, en connaissances et en réputation d’entreprise, en actions, en propriété intellectuelle, etc. Dans le cadre d’une telle variété de formes d’investissement, le terme général « contrat d’investissement » réunit diverses méthodes d’enregistrement légal des investissements.
Important ! Pour l’instant, nous nous concentrerons exclusivement sur les contrats liés à l’investissement dans une entreprise (à différentes étapes de son cycle de vie).
Un contrat d’investissement est un accord économique et juridique conclu entre les sujets de l’activité d’investissement : le client/fondateur de projet et l’investisseur. Un tel contrat enregistre le fait d’investir des fonds ou d’autres valeurs dans l’objet d’investissement, détermine le but (réaliser un profit) et réglemente les droits et obligations des parties. L’objet du contrat est l’investissement sous toute forme qui n’est pas interdite par la législation ukrainienne. Il n’y a pas de modèle unique pour un tel document et il ne peut pas y en avoir, car chaque projet d’investissement est unique, tant d’un point de vue commercial que juridique.
RÉGLEMENTATION LÉGISLATIVE
Étant donné que le contrat d’investissement dans les conditions d’investissement dans une entreprise est une transaction économique, il est régi par les normes du Code économique de l’Ukraine. Afin de déterminer les principes essentiels de la conclusion d’un tel accord, il convient également de se référer aux dispositions de la loi-cadre n° 1560-XI « Sur l’activité d’investissement » du 18 septembre 1991, du Code civil, du Conseil des ministres résolution n ° 112 « Sur l’approbation du règlement sur l’ordre de l’État. d’enregistrement des accords d’activité commune avec la participation d’un investisseur étranger » en date du 30 janvier 1997.
Important ! Selon l’article 9 de la loi n ° 1560-XI, le contrat (accord) est le principal document juridique qui régit les relations mutuelles entre les sujets de l’activité d’investissement.
Outre les actes juridiques normatifs susmentionnés, en termes de réglementation juridique des activités d’investissement, la loi n° 1116-IX « sur l’État. soutien aux projets d’investissement avec des investissements importants » du 17.12.2020 et la loi n° 1667-IX « Sur la stimulation du développement de l’économie numérique en Ukraine » du 15.07.2021. Ce dernier devrait être envisagé dans le cadre de l’établissement d’un régime juridique spécial pour les résidents de « Diya City » avec la possibilité de conclure des types de contrats d’investissement tels qu’un contrat de prêt convertible et un contrat d’option.
CARACTÉRISTIQUES DES SUJETS DE L’ACTIVITÉ D’INVESTISSEMENT
Le moteur de l’activité d’investissement est, d’une part, le besoin de financer ou d’attirer des actifs non monétaires pour le développement des entreprises, et d’autre part, le désir de réaliser un profit par les individus qui disposent de liquidités disponibles ou d’actifs non monétaires. En conséquence, les sujets de l’activité d’investissement – les parties à l’accord d’investissement – sont le client (la personne qui attire les investissements) et l’investisseur (la personne qui les fournit).
LE CLIENT/FONDATEUR DU PROJET
Selon l’étape du cycle de vie de l’entreprise, à laquelle les investissements sont attirés, il peut s’agir de l’auteur d’une idée innovante, du fondateur d’une startup ou du dirigeant d’une entreprise existante. À l’avenir, le client est responsable des résultats financiers de la mise en œuvre du projet, du respect des obligations prévues dans le contrat d’investissement et des fonds fournis par l’investisseur.
INVESTISSEUR
Une entité physique ou morale qui investit des fonds ou des valeurs non monétaires dans le développement d’un projet d’investissement. L’investisseur s’attend à recevoir des bénéfices de son apport : a) des versements financiers réguliers ou ponctuels (dividendes) ; b) les actions du capital social de la société avec ou sans droits de gestion et de décision. Il peut s’agir de réaliser un profit, à la fois dans un court laps de temps après l’investissement, et dans plusieurs années, voire des décennies.
Pour l’investisseur, il existe un certain nombre de risques qui doivent être anticipés et réglés à l’avance dans des accords avec le client. Exemple:
- prendre une décision sur l’augmentation du capital autorisé (avec une éventuelle « dilution des actions ») et sur les transactions pour des montants à partir de la moitié de la valeur de la société/du capital autorisé ;
montant, périodicité, modalités de perception des dividendes ; - nomination du directeur général et du chef comptable, licenciement unilatéral des salariés par l’un des associés ;
- le contrôle de l’investisseur n’est pas sur l’ensemble de la structure de l’entreprise (lorsque l’entreprise se compose de plusieurs entités commerciales de formes organisationnelles et juridiques différentes) – la possibilité d’attribuer des actifs d’investissement à des éléments de la structure de l’entreprise qui ne sont pas sous le contrôle de l’investisseur.
À l’attention! Avant de conclure un contrat d’investissement, il est nécessaire d’effectuer une vérification complète de la partie adverse (Due Diligence). L’investisseur doit vérifier : a) l’objet de l’investissement ; b) l’identité du client potentiel. Il conviendra également pour le client d’analyser la réputation commerciale de l’investisseur potentiel.
La vérification d’un partenaire potentiel avant la conclusion d’un contrat d’investissement doit inclure :
- évaluation des informations sur les propriétaires (bénéficiaires) et les dirigeants, ainsi que sur les contreparties de l’entreprise qui fait l’objet de l’investissement ;
- rechercher des informations par état registres – contentieux impliquant un associé potentiel, présence de dettes fiscales ou autres, saisies ou autres grèvements des biens de la société, délits de corruption ;
- examen des documents fondateurs, de la documentation du personnel et des principaux contrats avec les contreparties.
VARIANTES D’ACCORDS D’INVESTISSEMENT
Plusieurs constructions contractuelles sont utilisées pour l’exécution juridiquement correcte des accords d’investissement. Le choix en faveur de l’un ou l’autre contrat est effectué en tenant compte de l’étape du cycle de vie du projet, des tâches et des souhaits des participants. En pratique, seules quelques options sont privilégiées pour l’exécution des accords d’investissement.
Contrat d’achat et de vente de droits sociaux
L’entrée dans le capital autorisé se fait par l’achat par l’investisseur d’une part du capital autorisé/une contribution supplémentaire au capital autorisé est faite sous forme monétaire ou non monétaire. Dans le même temps, seuls les fonds en espèces sont considérés comme des investissements, lorsque l’argent de la vente d’actions entre dans l’entreprise et va à son développement. L’achat de droits sociaux avec décaissement (lorsque l’argent est à la disposition du participant qui a vendu l’action) n’est pas un investissement. À l’attention! Cette possibilité d’établir une convention d’investissement est optimale dans le cas d’un investissement dans une entreprise déjà en activité.
Un contrat de prêt
En prêtant des fonds, l’investisseur peut compter sur un profit sous forme d’intérêts. C’est un modèle assez rentable, car le client sera obligé de rembourser le prêt même en cas d’échec du projet. En revanche, en cas de succès, l’investisseur ne pourra pas faire évoluer son profit – celui-ci est limité par le montant des intérêts. À l’attention! Cette option d’investissement est appropriée si le client est un FOP . Cependant, s’il y a une demande pour que l’investisseur garantisse correctement sa part dans l’entreprise (avec la possibilité d’augmenter les bénéfices en cas de croissance de l’entreprise), il est nécessaire d’enregistrer une entité juridique, LLC ou JSC.
Accord sur les activités conjointes
Une alternative est un accord de partenariat. Ce sont les types de relations contractuelles réglementées par le Code civil (articles 1130 à 1143) sans enregistrement d’une personne morale. Les accords peuvent être conclus par des personnes physiques et morales, FOP. L’activité commune peut être réalisée en mutualisant les apports (partenariat simple) ou sans mutualisation. À l’attention! Cette option est avantageuse pour la mise en œuvre de certains projets individuels. Par exemple, le client peut fournir du personnel qualifié et des technologies, prendre en charge l’administration, l’investisseur peut fournir des fonds et utiliser sa réputation commerciale pour promouvoir le projet sur le marché.
À l’attention! Avec l’entrée en vigueur de la loi n ° 1667-ХХ pour les sociétés informatiques – résidents de « Diya City » – de nouvelles options pour l’enregistrement des accords d’investissement deviennent disponibles dans la législation ukrainienne (ces éléments ont été adaptés du droit anglais).
Contrat de prêt convertible
Les termes d’un tel accord prévoient le droit de l’investisseur de choisir la forme de remboursement du prêt dans un délai déterminé : a) en argent ; b) une part du capital autorisé. Si le projet aboutit, l’investisseur peut compter sur la possibilité de redimensionner son profit.
Contrat d’options
Inscrire dans l’accord des garanties concernant le droit de l’investisseur d’acquérir une part du capital autorisé de la société au prix déterminé lors de la conclusion d’un tel contrat. En cas de développement réussi de l’entreprise, la valeur de l’action augmente plusieurs fois, mais l’investisseur pourra l’acheter pour un montant prédéterminé.
La structure et les conditions essentielles du contrat d’investissement
La conclusion de toutes les options d’accords d’investissement ci-dessus nécessite une préparation préalable minutieuse. Il est nécessaire d’obtenir un grand nombre d’accords par écrit. Parfois, ces accords doivent être conclus avant même que l’objet d’investissement n’apparaisse (avant la création de l’entreprise).
Important ! Dans un certain nombre de circonstances (notamment dans les conditions d’investissement dans une entreprise non structurée), il convient de conclure un accord d’intention (mémorandum, accord préliminaire, protocole d’intention) avant de signer un contrat d’investissement. Dans un tel document, les accords verbaux préalablement conclus sont recueillis, en particulier, les participants au projet, leurs obligations et responsabilités en cas de non-respect de ces obligations sont définies. Toutefois, en cas de litige et de poursuite intentée par l’une des parties, la convention d’intention ne sera pas valable. Il ne s’agit que d’un outil pratique pour le règlement préliminaire des relations entre les participants au projet d’investissement avant la conclusion du contrat principal.
Le contrat d’investissement lui-même est élaboré directement par des avocats expérimentés . Dans le même temps, des avocats représentant les intérêts de l’investisseur et du client doivent être impliqués.
Parmi les conditions essentielles d’un tel accord :
- obligations et responsabilités des parties ;
le prix du contrat; - modalités de mise en œuvre du projet d’investissement ;
- la taille, la méthode et le moment de la réception des bénéfices ;
- respect de la NDA (confidentialité).
À l’attention! Il est conseillé de veiller à ce que l’accord ne contienne pas de conditions qui ne peuvent pas être remplies. Un exemple est l’obligation de voter pour certaines décisions dans les organes de direction de l’entreprise.
Enregistrement par l’État des accords d’activité conjointe avec la participation d’un investisseur étranger
Important ! Les accords d’investissement portant sur des activités communes non liées à la création d’une personne morale, avec la participation d’un investisseur non-résident, sont soumis à l’état obligatoire. enregistrement, qui est établi par la loi n° 93/96-VR « Sur le régime des investissements étrangers » du 19.03.1996, par la résolution susmentionnée du Cabinet n° 112, ainsi que par l’arrêté du ministère des relations économiques extérieures et du commerce n° 125 « Sur les mesures visant à assurer la mise en œuvre de la résolution du Cabinet n° 112 » du 20.02.97. En particulier, l’État les contrats de coopération de production, de production conjointe, etc. sont soumis à enregistrement.
La carte d’enregistrement d’État du contrat d’investissement est délivrée sur la base d’une demande et d’un ensemble de documents soumis à l’administration régionale/de la ville de Kyiv (par l’intermédiaire du Bureau administratif central). Le jeu de documents doit comprendre :
- lettre de candidature du demandeur ;
- le contrat original et sa copie (avec un certificat notarié);
- fiche d’information sur le contrat sous la forme établie par le ministère de l’économie ;
- des copies des documents constitutifs de l’entité de change (avec un certificat notarié) et un certificat de son état. enregistrement;
- licence, si l’activité nécessite une licence conformément à la législation ukrainienne;
- document d’enregistrement d’une société non résidente – un extrait du registre du commerce, de la banque ou du tribunal (traduit en ukrainien et légalisé);
- à condition que les documents soient présentés par un représentant – une procuration correspondante pour ce représentant ;
un document sur le paiement d’une taxe administrative (reçu) d’un montant de six revenus minimums non imposables des citoyens.
***Remarque : En cas de besoin justifié, le demandeur peut être tenu de fournir d’autres documents afin de clarifier les objectifs de la conclusion du contrat, sa conformité aux exigences de la législation ukrainienne, la détermination des conditions essentielles d’activité et la capacité des parties à respecter l’accord.
Les documents peuvent être soumis : a) en personne ; b) par l’intermédiaire d’un représentant légal ; c) en envoyant par la poste (lettre recommandée). L’examen des documents dure jusqu’à 20 jours calendaires. Sur la base des résultats de l’examen, le demandeur reçoit une carte d’enregistrement d’État du contrat ou un avis écrit de refus est envoyé. En cas de décision positive d’enregistrement, une marque correspondante est également apposée sur l’original du contrat.
CONCLUSION
Un contrat d’investissement est un concept juridique généralisé qui combine diverses options pour l’enregistrement des investissements, réglemente les relations juridiques entre les sujets de l’activité d’investissement : le client et l’investisseur.
La conclusion d’un tel accord entraîne d’importantes conséquences financières ou autres de nature matérielle, elle nécessite donc un soutien juridique professionnel. Afin de protéger au maximum votre patrimoine et vos revenus, vous devez :
- effectuer une vérification préalable du partenaire et de l’objet d’investissement ;
- conclure un accord d’intention si nécessaire ;
- développer en interne ou procéder à l’examen juridique approfondi d’un contrat d’investissement développé par un partenaire ;
- assurer l’enregistrement de l’acte d’investissement pour fournir une base de preuve en cas de litige avec un associé.
Ces questions et d’autres liées au soutien à l’investissement et aux fusions et acquisitions sont prêtes à être prises en charge par les experts du cabinet d’avocats « Bachinsky and Partners ». Contactez-nous pour obtenir une protection juridique adéquate de vos intérêts en tant qu’investisseur ou en tant que client !
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